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Kategorie: Arbeitsrecht

Initiativrecht des Betriebsrats bei Ausgestaltung der Arbeitszeiterfassung

Nachdem das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit seiner Entscheidung aus September 2023 (BAG, Beschluss vom 13.09.2022 – 1 ABR 22/21, wir haben hierzu in unserem Newsletter berichtet) eine Pflicht der Arbeitgeber zur Erfassung der Arbeitszeit aus arbeitsschutzrechtlichen Gründen bereits jetzt bejaht und damit hohe Wellen geschlagen hat, hat das Landgericht München die Rechtsprechung fortgeführt und sieht ein Initiativrecht des Betriebsrats (BR) zur Regelung, wie die Arbeitszeiten erfasst werden (LAG München, Beschluss vom 22.05.2023 – 4 TaBV 24/23).

BR fordert Verhandlungen zur Zeiterfassung von Außendienstlern

In der Entscheidung hat der BR vom Arbeitgeber verlangt, Verhandlungen über die Ausgestaltung der Arbeitszeiterfassung der Beschäftigten im Außendienst aufzunehmen. Bisher gab es lediglich für den Innendienst Konzernbetriebsvereinbarungen über die Arbeitszeit und deren Erfassung. Der Arbeitgeber hatte Verhandlungen über die Zeiterfassung der Außendienstmitarbeitenden aufgrund der bevorstehenden gesetzlichen Regelung abgelehnt und meinte, dass er nichts tun wolle und hoffe, dass der Außendienst von der Pflicht zur Erfassung der Arbeitszeit ausgenommen werde. Zudem habe man sich bereits für ein elektronisches System entschieden, für dessen Regelung der Konzernbetriebsrat zuständig sei.

Das LAG München sowie auch bereits die Vorinstanz hat die Beschwerde des Arbeitgebers zurückgewiesen und hat dem BR Recht gegeben sowie eine Einigungsstelle eingesetzt. Die Einigungsstelle sei hinsichtlich der Frage des „Wie“ der Ausgestaltung eines Systems zur Arbeitszeiterfassung nicht offensichtlich unzuständig. Der Arbeitgeber kann dem Initiativrecht des BR nicht entgegenhalten, dass er sich noch nicht entschieden habe, ob er der Pflicht zur Erfassung der Arbeitszeit nachkommen werde.

Auch die Angabe, dass der Konzernbetriebsrat zuständig sei, beinhaltet bereits eine Vorentscheidung des Arbeitgebers hinsichtlich der Art der Zeiterfassung. Diese ist aber gerade Teil des Mitbestimmungsrechts des BR, sodass der Arbeitgeber dies nicht einwenden kann.

Der Beschluss ist noch nicht rechtskräftig, sodass noch eine Revision vor dem BAG möglich ist.

Initiativrecht des BR hinsichtlich des „Wie“ der Zeiterfassung

Das BAG ist in der Entscheidung aus 2022 bereits davon ausgegangen, dass der BR bei der Ausgestaltung einer Arbeitszeiterfassung ein entsprechendes Initiativrecht über das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) in Verbindung mit § 3 Abs. 2 Nr. 1 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) hat. Das Initiativrecht des BR ist dabei nach Ansicht des BAG allein auf das „Wie“ der Arbeitszeiterfassung beschränkt, da sich bereits aus dem ArbSchG ergebe, dass der Arbeitgeber ein System zur Arbeitszeiterfassung einzurichten habe. Der BR kann sich bei der Geltendmachung dieses Initiativrechts aber nicht darauf beschränken, dass eine Zeiterfassung in elektronischer Form eingeführt werden soll.

Arbeitgeber können die Zuständigkeit des örtlichen BR auch nicht dadurch umgehen, dass sie eine Vorentscheidung über die Art der Zeiterfassung treffen und wie im entschiedenen Fall damit eine Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats begründen. Somit kann weder der BR noch der Arbeitgeber eine Vorauswahl des Systems zur Zeiterfassung treffen.

Der Arbeitgeber kann aufgrund der gesetzlichen Pflicht zur Arbeitszeiterfassung auch nicht allein entscheiden, ob er ein System zur Arbeitszeiterfassung einführt bzw. wann (das „Ob“ der Arbeitszeiterfassung“). Wie die Entscheidung des LAG München zeigt, kann der BR durch sein Initiativrecht bei der Ausgestaltung der Arbeitszeiterfassung, also des „Wie“ der Arbeitszeiterfassung, Verhandlungen über die Ausgestaltung eines Systems zur Arbeitszeiterfassung fordern und damit auch die Einführung durchsetzen.

Folgen für die Praxis

Für Arbeitgeber gestaltet sich die Situation zur Arbeitszeiterfassung derzeit schwierig, da der Gesetzgeber bei der Umsetzung der Pflicht zur Zeiterfassung in einen gesetzlichen Rahmen weiterhin zögerlich ist. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) verweist lediglich auf die Pflicht der Arbeitgeber zur Erfassung der Arbeitszeiten aufgrund der Entscheidung des BAG (BAG, Beschluss vom 13.09.2022 – 1 ABR 22/21) und sieht damit die Arbeitgeber in der Verantwortung.

Es bleibt daher Arbeitgebern anzuraten, bereits jetzt die Arbeitszeiten zu erfassen und den BR entsprechend zu beteiligen. Sofern ein Gesetz dann verabschiedet wird, muss dann ggfs. nachgebessert werden.

Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber keine Personalvermittlungsprovisionen erstatten

BAG Urteil vom 20. Juni 2023 – 1AZR 265/22 –

Ein Arbeitnehmer wurde über einen Personaldienstleister vermittelt. Für diese Vermittlung zahlte der Arbeitgeber eine Provision in Höhe von 4.461,60 €. Weitere 2.230,80 € sollten nach Ablauf einer sechsmonatigen Probezeit fällig werden. In dem zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer geschlossen Arbeitsvertrag wurde der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber die bezahlte Vermittlungsprovision zu erstatten, wenn das Arbeitsverhältnis vor einem bestimmten Datum aus vom Arbeitnehmer zu vertretenden Gründen beendet würde. Darunter fiel auch die Eigenkündigung des Arbeitnehmers.

Es kam, wie es kommen musste: Der Arbeitnehmer kündigte bereits nach 2 Monaten ordentlich fristgerecht. Der Arbeitgeber verlangte die Provision zurück. Einen Teil von rund 800 € behielt er vom Arbeitsentgelt ein. Den überschießenden Betrag machte der Arbeitgeber gerichtlich gegenüber dem Arbeitnehmer geltend. Der Arbeitnehmer klagte auf Zahlung der einbehaltenen 800 € und bekam durch alle Instanzen bis zum Bundesarbeitsgericht (nachfolgend BAG) hin Recht.

Das BAG stellte fest, dass es sich bei der arbeitsvertraglichen Rückzahlungsklausel um eine Einmalbedingung im Sinne von § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB handelte. Diese werden nach den Regelungen der §§ 305c Abs. 2, 306, 307 und § 309 BGB wie Allgemeine Geschäftsbedingungen auf ihre rechtliche Zulässigkeit hin geprüft. Die Rückzahlungsklausel benachteiligte nach Ansicht des BAG den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und war nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Der Arbeitnehmer wurde durch die Rückzahlungsklausel in seinem von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantierten Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes beeinträchtigt, ohne dass dies durch begründete Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt gewesen wäre. Der Arbeitgeber muss das unternehmerische Risiko dafür zu tragen, dass sich die von ihm gezahlte Vermittlungsprovision nicht rentierte, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag zulässig nach kürzerer Zeit beendet. Es besteht kein billigenswertes Interesse des Arbeitnehmers, die Provision auf den Arbeitnehmer abzuwälzen.

Geplante Erhöhung des Mindestlohnes ab Januar 2024

Die Mindestlohnkommission hat am 26. Juni 2023 ihren Vorschlag zur erneuten Erhöhung des Mindestlohnes bekannt gegeben. Danach soll der Mindestlohn ab dem 01. Januar 2024 auf 12,41 Euro steigen und zum 01. Januar 2025 nochmals auf 12,82 Euro erhöht werden. Der Vorschlag der Mindestlohnkommission ist nun von der Bundesregierung durch Rechtsverordnung verbindlich zu machen.

Der Mindestlohn wurde zuletzt zum 01. Oktober 2022 durch Gesetz auf 12,00 Euro erhöht. Dabei wurde gleichzeitig die Grenze für den Minijob von 450,00 Euro auf 520,00 Euro angepasst. Mit der nunmehr geplanten Erhöhung müssen Arbeitgeber eine Anpassung der Stunden bei geringfügig Beschäftigten im Blick behalten, um die Verdienstgrenze bei Minijobs nicht zu überschreiten. Gerne helfen Ihnen unsere Arbeitsrechtsexperten Jane Hohmann und Vivien Demuth bei der Anpassung der Verträge, bei Fragen zur Anwendbarkeit des Mindestlohnes und weiteren Fragen rund ums Arbeitsrecht.

Equal Pay als Anspruch auf gleiche Bezahlung in der Arbeitnehmerüberlassung – Die Leiharbeit im Lichte der Rechtsprechung des BAG

Häufig greifen Unternehmen auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern zurück, um vorhandene Lücken im Personalbedarf kurzfristig zu füllen. Hierbei gibt es jedoch sowohl für Entleiher als auch für Verleiher immer wieder große Unsicherheiten, vor allem hinsichtlich der Vergütung eines Leiharbeitnehmers.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in einer Entscheidung bestätigt, dass durch Tarifverträge der Zeitarbeit vom sog. Equal-Pay-Grundsatz „nach unten“ abgewichen werden kann.

Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz

In § 8 Abs. 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) ist der sog. Gleichstellungsgrundsatz geregelt. Dieser besagt, dass Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung grundsätzlich Anspruch auf die im Betrieb des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers des Entleihers haben (Grundsatz des Equal Pay und des Equal Treatment). Von diesen Vorgaben kann nach § 8 Abs 2 AÜG ein Tarifvertrag „nach unten“ abweichen, sodass der Verleiher dem Leiharbeitnehmer eine niedrigere Vergütung zahlen muss. Dies hat das BAG nun in einer neuen Entscheidung bestätigt (BAG, Urteil vom 31.05.2023- 5 AZR 143/19).

In dem entschiedenen Fall ging es um eine teilzeitbeschäftigte Leiharbeitnehmerin, die im Rahmen eines befristeten Vertrags von Januar bis April 2017 an ein Einzelhandelsunternehmen verliehen war und für 2017 nunmehr einen Anspruch auf Differenzvergütung in Höhe von 1.296,72 Euro brutto geltend gemacht hat. Ihr Gehalt betrug zuletzt 9,23 Euro brutto pro Stunde, während ihren Angaben zufolge ein vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers, sog. Stammmitarbeiter, einen Stundenlohn in Höhe von 13,64 Euro brutto erhalten hat. Die Tarifverträge zwischen der iGZ und ver.di finden auf das Arbeitsverhältnis der Leiharbeitnehmerin Anwendung.

Das BAG hat – nach Vorlage an den EuGH – entschieden, dass die Leiharbeitnehmerin keinen Anspruch auf die gleiche Vergütung wie die Stammmitarbeitenden des Entleihers hat. Aufgrund der Anwendbarkeit des Tarifwerks der iGZ und ver.di war der Verleiher nur verpflichtet, die tarifliche Vergütung zu zahlen. Im Zusammenhang mit den gesetzlichen Schutzvorschriften für Leiharbeitnehmer genügt das hier anwendbare Tarifwerk den Anforderungen von Art. 5 Abs. 3 Leiharbeits-RL. Die EU-Richtlinie lässt eine Schlechterstellung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern zu, sofern dies unter „Achtung des Gesamtschutzes der Leiharbeitnehmer“ erfolgt. Hierzu müssen Ausgleichsvorteile eine Neutralisierung der Ungleichbehandlung ermöglichen. Ein Ausgleichsvorteil kann etwa die Fortzahlung des Entgelts auch in verleihfreien Zeiten sein, wenn ein Leiharbeitnehmer nicht ausschließlich für einen bestimmten Einsatz eingestellt wird oder der Entleiher sich ein vertragliches Mitspracherecht bei der Auswahl der Leiharbeitnehmer vorbehalten hat. Verleihfreie Zeiten sind somit auch in befristeten Leiharbeitsverhältnissen stets möglich.

Vorliegend sieht das Tarifwerk von iGZ und ver.di eine Fortzahlung der Vergütung auch in verleihfreien Zeiten vor und der Verleiher kann das Wirtschafts- und Betriebsrisiko für verleihfreie Zeiten nicht auf den Leiharbeitnehmer übertragen. Auch ist die Abweichungsmöglichkeit vom Grundsatz des Equal Pay gesetzlich auf die ersten neun Monate des Leiharbeitsverhältnisses begrenzt. Eine Abweichung „nach unten“ ist somit unter „Achtung des Gesamtschutzes der Leiharbeitnehmer“ erfolgt und die Leiharbeitnehmerin hat keinen Anspruch auf die Differenzvergütung.

Inbezugnahme eines Tarifvertrags

Bereits 2019 hat das BAG entschieden, dass eine Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz nach § 8 Abs. 1 AÜG („Equal Pay“) kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung nur wirksam ist, wenn für den Entleihzeitraum das einschlägige Tarifwerk für die Arbeitnehmerüberlassung aufgrund einer Bezugnahme vollständig und nicht nur teilweise anwendbar ist (BAG, Urteil vom 16.10.2019 – 4 AZR 66/18).

Eine lediglich teilweise Inbezugnahme durch punktuelle Vereinbarungen einzelner tariflicher Bestimmungen oder durch Inbezugnahme von Regelungsbereichen oder -komplexen genügt somit nicht, um eine Abweichung vom Gleichstellungsgebot zu erlauben. Unschädlich sind hingegen vertragliche Regelungen über Gegenstände, die tariflich nicht geregelt sind oder die zugunsten des Arbeitnehmers von den tariflichen Bestimmungen abweichen.

Hierbei ist auch zu berücksichtigten, dass eine Anwendung des Tarifwerkes auf das Leiharbeitsverhältnis nur für Zeiten eines Einsatzes bzw. einer Überlassung für die Gewährung einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nicht ausreichend ist. Vielmehr müssen auch für verleihfreie Zeiten die Regelungen des Tarifvertrags insgesamt anwendbar sein.

Fazit

Leiharbeitnehmer dürfen daher bei Geltung eines Tarifvertrages schlechter bezahlt werden als Stammmitarbeiter beim Entleiher, auch wenn sie dieselbe Arbeit verrichten, wenn der Tarifvertrag ihnen andere Ausgleichsvorteile sichert, wie etwa die Fortzahlung des Entgelts auch in verleihfreien Zeiten. Die Entscheidung des BAG setzt die vom EuGH gemachten Vorgaben entsprechend um und gewährt Arbeitgebern mehr Sicherheit beim Einsatz von Leiharbeitnehmern sowie Schutz vor Nachzahlungen an Leiharbeitnehmer und Sozialversicherungsträger.

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats im Rahmen der Einführung eines Hinweisgeberschutzsystems

Der Hinweisgeberschutz hat es in Deutschland nicht leicht. Die Richtlinie (EU) 2019/1937 sollte eigentlich bis zum 17.12.2019 von den Mitgliedstaaten umgesetzt sein und Unternehmen ab 250 Beschäftigten sollten bereits verpflichtet sein (sowie ab dem 17.12.2023 Unternehmen ab 50 Beschäftigten), eine interne Meldestelle zu haben. In Deutschland wurde der Gesetzesentwurf am 10.02.2023 vom Bundesrat abgelehnt und am 05.04.2023 der Vermittlungsausschuss konsultiert.

Nachfolgend zeigen wir Ihnen, welche Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats Sie bei der Einführung eines internen Hinweisgebersystems zu beachten haben, um Ihnen die Einführung eines Hinweisgebersystems zu erleichtern.

1. Unterrichtungsanspruch

Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat zunächst gemäß § 80 Abs. 2 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) über die geplante Einrichtung eines Hinweisgebersystems zu unterrichten. Dieser Unterrichtungsanspruch soll es dem Betriebsrat ermöglichen, eigenverantwortlich zu prüfen, ob Mitbestimmungsrechte bestehen oder weitere Aufgaben des Betriebsrats eröffnet werden.

2. Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG

Der aktuelle Entwurf des Hinweisgeberschutzgesetzes lässt dem Arbeitgeber einen weitgehenden Spielraum bei der konkreten Ausgestaltung des Hinweisgebersystems. So wurde etwa die Frage, wie Verstöße gemeldet werden, vom Gesetzgeber bewusst offengehalten, um die Anforderungen an diejenigen Unternehmen, die erstmalig ein Verfahren zur Meldung von Hinweisen einrichten, möglichst gering zu halten.

Nach der ständigen Rechtsprechung betrifft die Einführung von Verfahren zur Meldung von Verstößen die betriebliche Ordnung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Die Mitbestimmung des Betriebsrats im Rahmen der Ordnung des Betriebs ist bereits eröffnet, wenn es sich um Maßnahmen handelt, die das Verhalten der Mitarbeitenden steuern oder die Ordnung des Betriebs gewährleisten sollen. Es ist daher auch mitbestimmungspflichtig, wenn der Arbeitgeber Compliance-Richtlinien oder einen Verhaltenskodex einführen will, da hierdurch das Verhalten der Mitarbeitenden gesteuert werden soll.

3. Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG

Sofern das Hinweisgebersystem mit dem Einsatz von technischen Einrichtungen erfolgen soll, ist zu prüfen, ob das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG eröffnet ist. Hierfür genügt es, wenn die technische Einrichtung objektiv geeignet ist, Leistung und Verhalten der Mitarbeitenden zu überwachen. Für die objektive Eignung zur Überwachung ist es nicht erforderlich, dass die Daten über Leistung und Verhalten der Mitarbeitenden automatisch erhoben werden. Vielmehr ist es ausreichend, wenn diese manuell eingegeben, die Daten anschließend gespeichert und auf sie zugegriffen werden kann (vgl. BAG, Beschluss vom 13.12.2016 – 1 ABR 7/15).

Da auch im Rahmen des Hinweisgebersystems nicht ausgeschlossen ist, dass Mitarbeitende oder Dritte (z.B. Lieferanten), denen die Möglichkeit zur Abgabe eines Hinweises eröffnet ist, Hinweise abgeben, die Angaben zu Leistung und Verhalten von einzelnen Mitarbeitenden enthalten, ist von einem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG auszugehen.

4. Mitbestimmung bei Einstellung und Vesetzung

Arbeitgeber, welche die interne Meldestelle in eigener Verantwortung betreiben, müssen sicherstellen, dass entweder bereits vorhandenes Personal mit der Bearbeitung und Entgegennahme von Hinweisen betraut oder neues Personal hierfür eingestellt wird. Im Falle einer Einstellung ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 99 BetrVG zu beachten und der Betriebsrat vor der Einstellung entsprechend zu beteiligen.

Wird hingegen bereits vorhandenes Personal für die Bearbeitung und Entgegennahme von Hinweisen nach dem Hinweisgeberschutzgesetz eingesetzt, ist im Einzelfall zu prüfen, ob dies eine Versetzung im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn darstellt. Eine Versetzung liegt danach vor, wenn die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs vorliegt, die länger als einen Monat andauert oder mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist, § 95 Abs. 3 BetrVG. Eine nur unwesentliche Änderung des Aufgabenbereichs genügt nicht für eine Versetzung. Da die beauftragten Personen bei der Ausübung ihrer Tätigkeit unabhängig agieren müssen, spricht vieles für eine Parallele zur Übertragung der Aufgaben des Datenschutzbeauftragten, die regelmäßig eine Versetzung darstellt (vgl. BAG, Beschluss vom 22.03.1994 – 1 ABR 51/93), sodass ein Mitbestimmungsrecht anzunehmen ist.

5. Beteiligungsrechte nach §§ 96 ff BetrVG

Der Gesetzesentwurf sieht in § 15 Abs. 2 S. 1 RegE-HinSchG vor, dass sicherzustellen ist, dass die beauftragten Personen über die notwendige Fachkunde verfügen. Dies kann nach der Gesetzesbegründung beispielsweise durch geeignete Schulungen erfolgen. Abhängig vom jeweiligen Konzept für die Schulungsmaßnahme ergibt sich das Beteiligungsrecht des Betriebsrats. So sind Schulungsmaßnahmen mit dem Betriebsrat zu beraten und dessen Vorschlagsrechte diesbezüglich sind zu beachten.

6. Fazit

Auch wenn sich die Verabschiedung des Hinweisgeberschutzgesetzes durch die Politik verzögert, ist Unternehmen anzuraten, bereits mit der Einführung eines internen Hinweisgebersystems zu beginnen und den Betriebsrat einzubinden. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass im aktuellen Gesetzesentwurf lediglich eine Umsetzungsfrist von einem Monat für Unternehmen mit mindestens 250 Mitarbeitenden vorgesehen ist. Gerne unterstützen wir Sie bei der Einführung eines Hinweisgebersystems.

Weitere Informationen zum Hinweisgeberschutzgesetz und dem White Sparrow Hinweisgebersystem können Sie auch in unseren kostenlosen Info-Webinaren „Das neue Hinweisgeberschutzgesetz – aktuelle Anforderungen und Umsetzungstipps“ sowie in unserem regelmäßigen Newsletter erhalten.

Autorin: Jane Hohmann (Rechtsanwältin I Fachanwältin für Arbeitsrecht)